Por qué el aborto es legal si el Congreso no ha hecho una ley en medio siglo de Roe Vs. Wade
Las venideras elecciones de mitad de período previstas para noviembre van a ser las “elecciones del aborto” por el enorme peso que promete tener el debate ideológico-religioso-sanitario sobre la práctica que más divide a la sociedad estadounidense.
Y eso será independientemente de que se concrete la decisión de la Corte Suprema de Justicia conocida tras la filtración a la publicación Político de un proyecto de sentencia que derogaría el precedente de Roe vs. Wade, que en 1973 legalizó el aborto en todo el país.
Esta semana los republicanos del Senado, con el voto del demócrata Joe Manchin, bloquearon por segunda vez en un año la posibilidad de que el Congreso convierta en ley las protecciones que consagra la decisión de la Corte Suprema, un proyecto de ley ya aprobado en la Cámara de Representantes el año pasado que consideran extremista y un abuso del poder federal.
En su indignación, los defensores del derecho de las mujeres a decidir sobre sus cuerpos y sus embarazos destacan que Roe vs. Wade ha sido la norma legal en el país por medio siglo.
La importancia del establecido por Roe vs. Wade hace medio siglo, reforzado por la decisión de 1992 Planned Parenthood vs. Casey, llevó a muchos a pensar que se trataba de “la ley del país” con rango de derecho constitucional.
El peso de los precedentes en el tema del aborto
Los candidatos postulados a la Corte Suprema lo han reconocido en las audiencias de confirmación ante el Senado y han aceptado la importancia que para el sistema estadounidense tienen los llamados “precedentes”.
Los candidatos presentados por el presidente Donald Trump explicaron ante el interrogatorio de los senadores que valoraban el precedente, aunque, contrario a lo que han dicho senadores demócratas y comentaristas políticos nunca dijeron que fuera irrevocable.
El hoy magistrado Neil Gorsuh lo resumió en una de sus respuestas durante las audiencias: “Si empiezo a sugerir qué prefiero o no, qué me disgusta este o aquel precedente, estoy enviando una señal, una pista, una promesa, un anticipo, como lo llamó la jueza (Ruth) Ginsburg, sobre cómo dictaminaría en casos futuros donde los principios de ese caso van a estar en cuestión”.
Desde que se produjo el fallo, Roe ha polarizado la sociedad estadounidense. De allí que haya sido la prueba de ácido a la que se someten los aspirantes a integrar la Corte Suprema, particularmente después de que Trump prometiera (y aparentemente cumpliera) postular jueces que ayudaran a eliminar esa decisión.
Sin una ley federal sobre el aborto
En todo ese tiempo, el Congreso nunca legisló sobre el tema, y quedó a merced del constante bombardeo de los estados con gobiernos conservadores que cada tanto creaban leyes más restrictivas que la norma federal para desafiarla en cortes y llegar eventualmente a la Corte Suprema, donde aspiraban encontrar una mayoría que les diera la razón.
Eso podría estar a punto de pasar a juzgar por el tono del proyecto de decisión que se filtró semanas atrás, el caso conocido como Dobbs v. Jackson Women's Health Organization sobre la prohibición de Mississippi de realizar abortos después de 15 semanas.
Cuando en mayo de 2019 el juez del Distrito Sur de Mississippi, Carlton Reeves, bloqueó la aplicación de la ley, escribió que esta infringía "inequívocamente" los derechos de debido proceso de la 14ª Enmienda de las mujeres y desafiaba los precedentes de la Corte Suprema.
Con Roe, Casey y otra docena de casos que en todo este tiempo han reforzado el argumento básico de la decisión de 1973 sobre el derecho de la mujer para decidir sobre su embarazo, pocos pensaron que fuera necesario -o políticamente recomendable- tomar esa bandera legislativa.
El tema había sido presentado a la corte tantas veces, y esta había ratificado lo fundamental que empezó a considerarse como un derecho adquirido.
Sin embargo, en el texto filtrado de la decisión, el juez Samuel Alito indica que “la Constitución no hace referencia al aborto, y ningún derecho de este tipo está implícitamente protegido por ninguna disposición constitucional".
“Por lo tanto, sostenemos que la Constitución no confiere un derecho al aborto. Roe y Wade deben ser anulados, y la autoridad para regular el aborto debe ser devuelta al pueblo y a sus representantes elegidos", se lee en el borrador.
Roe vs. Wade, el ‘superprecedente’ que no lo era tanto
“Creo que nos confiamos en que (Roe vs Wade) era ya ley establecida y que no sería fácil desmontar algo que ya se asumía como un derecho, y por eso no hizo falta codificarlo en una ley. No era solo un precedente, era un ‘superprecedente’”, dijo a Univision Noticias una fuente del Senado que prefirió mantenerse anónima para no agravar un ambiente que, asegura, está muy tenso en el Congreso.
Esa idea de Roe vs. Wade como ‘superprecedente’ la invocó en 2017 la senadora demócrata por California Dianne Feinstein durante la confirmación de Gorsuch y la retomó en 2020 su colega de Minnesota Amy Klobuchar cuando fue el turno de interpelar a Amy Coney Barrett, la última postulada de Trump.
Barrett dijo que no consideraba que Roe v. Wade fuera un ‘superprecedente’, porque que esos serían los "casos que están tan bien resueltos que ningún actor político ni ningún agente presiona seriamente para que se invalide (…) Y estoy respondiendo muchas preguntas sobre Roe, lo que creo que indica que Roe no entra en esa categoría”.
¿Puede el Congreso hacer ley a Roe vs. Wade?
Mientras se calienta el debate sobre el futuro de Roe vs. Wade, existe una gran discusión sobre la potestad del Congreso de crear una ley federal que proteja el aborto a nivel federal y cómo eso podría chocar con los derechos de los estados.
Algunos sostienen que los congresistas podrían emplear una estrategia similar a la usada en los años 60 para hacer efectiva la ley de Derechos Civiles amparándola en la Cláusula Comercial, argumentando que las personas atraviesan fronteras estatales para obtener servicios de aborto, igual que los equipos médicos, la concesión de licencias, capacitación y la educación para los proveedores de estos servicios implican viajes y comercio interestatales.
Una ley federal que garantice el derecho al aborto fundamentada en la cláusula sobreviviría a una previsible demanda ante la Corte Suprema, argumentan quienes promueven la idea.
El problema para ellos es que la corte ha sido más restrictiva en los últimos años sobre el margen de maniobra que le da al poder federal para emplear la Cláusula Comercial en temas que, en la opinión de algunos, no tienen que ver directamente con transacciones o intercambios.
Las normas sobre el aborto fluctuarán con las mayorías
Pero incluso en el caso de que una ley fuera eventualmente aprobada y resistiera los inevitables desafíos legales a las que se someterá, nada está zanjado por el principio fundamental de la revisión de las normas.
Si el Congreso aprueba una ley permitiendo el aborto en los términos que ampara la decisión de 1973 puede aprobar otra restringiéndolo o hasta prohibiéndolo.
Es lo que estuvo a punto de pasar en 2017 con la ley de Cuidados de Salud Asequible, conocida como Obamacare, cuando se frustró la vieja intención republicana de derogarla por el voto contrario del senador republicano por Arizona John McCain.
Pero es cosa de tener la mayoría necesaria. Por eso, veremos en esta campaña cómo ambos bandos tratarán de energizar a sus bases con la decisión de la corte que deberá conocerse oficialmente a fines de junio, sea cual vaya a ser, con el argumento de que “las elecciones tienen consecuencias”.
