¿Se socava la legitimidad de la Corte Suprema en una era tan polarizada como la actual?

Cuando supe que el Juez Anthony Kennedy se retiraría de la Corte Suprema, pensé inmediatamente en la confirmación del más reciente magistrado, Neil Gorsuch.

La confirmación de Gorsuch en el Senado no tiene precedentes en la historia del país. Nunca antes un “presidente minoritario” había nominado a un “juez minoritario”.

Soy un estudioso de la presidencia y de la Corte Suprema. Pronto publicaré un artículo en la Chicago-Kent Law Review que considera los conceptos de un “presidente minoritario” y un “juez minoritario” en relación con las nominaciones presidenciales a la Corte Suprema durante gran parte de la historia estadounidense.

Esto es lo que quiero decir con estos términos.

¿Una Corte que no está en sintonía con EEUU?

Desde que Donald Trump perdió el voto popular en las elecciones de 2016, es, por definición, un “presidente minoritario”, elegido por una minoría de votantes.

Del mismo modo, defino a un “juez minoritario” como un candidato que obtuvo la confirmación con el apoyo de la mayoría de los senadores, pero senadores que no representan a la mayoría de los votantes.

Consideremos a Gorsuch. Fue apoyado por la mayoría de los senadores: 51 republicanos y tres demócratas. Pero esos 54 senadores sumados solo obtuvieron 54,098,387 votos.

Los 45 senadores que se opusieron a Gorsuch, todos demócratas, obtuvieron 73,425,062 votos en sus elecciones más recientes: una diferencia de casi 20 millones de votos.

Hay tres jueces de la Corte Suprema: Clarence Thomas, Samuel Alito y Gorsuch, que se ajustan a la descripción de un “juez minoritario”. Y son los únicos tres en la historia de la nación.

Ahora, existe la posibilidad de un cuarto “juez minoritario”, el segundo nombrado por un “presidente minoritario”.

Eso plantea una pregunta que va al corazón de la legitimidad de la Corte Suprema en nuestra democracia: ¿Será esta una corte que no está alineada con Estados Unidos?

Si es así, ¿qué podría significar esto para la política y para la legalidad del país? De hecho, ¿para la nación misma?

Extrañamente alejada de la corriente principal

Sin duda, los redactores de la Constitución decidieron deliberadamente proporcionarle a cada estado dos senadores, sabiendo que aquellos senadores de estados con poblaciones más pequeñas representarían a menos ciudadanos, a veces muchos menos, que aquellos con más ciudadanos. Hoy, por ejemplo, la población de California está cerca de los 40 millones de personas, mientras que la de Wyoming es de menos de 600,000. Sin embargo, ambos estados tienen dos senadores.

Esta disposición fue un aspecto central del Gran Compromiso, que ayudó a convencer a los representantes de los estados escasamente poblados, temerosos de ser ignorados por una alianza de los estados densamente poblados, de respaldar la nueva Constitución.

Sin embargo, desde que el voto popular comenzó a importar en las elecciones de 1824, un “presidente minoritario” nunca había logrado nombrar a un “juez minoritario”. De hecho, hasta este siglo, incluso candidatos de presidentes que ganaron el voto popular por un amplio margen encontraron una resistencia significativa en el Senado, que a menudo descarriló su nombramiento.

Esto podría ayudar a explicar por qué el politólogo Robert McCloskey concluyó en 1960 que la Corte rara vez “había estado muy atrás o muy adelante de Estados Unidos” y que los jueces “rara vez se habían desviado muy lejos de las corrientes principales de la vida estadounidense”.

¿Podrían colisionar la política y los tribunales?

Las cosas son diferentes hoy. Vivimos en un período de profunda polarización política. Este cambio en la política estadounidense plantea algunas preguntas importantes sobre la legitimidad de la Corte Suprema en nuestra democracia.

En el pasado, quienes han obtenido la mayoría política en las urnas han apoyado importantes cambios doctrinales por parte del máximo tribunal, incluso cuando las decisiones específicas han sido controvertidas.

En otras palabras, como observaron McCloskey y su colega politólogo Robert Dahl, dado que una de las partes típicamente dominaba durante un período de tiempo prolongado, los jueces –que eran producto de ese régimen duradero– generalmente promovieron los intereses de largo plazo del régimen. De manera simplificada, durante gran parte de la historia de Estados Unidos, el máximo tribunal siguió los resultados de las elecciones.

Por ejemplo, la decisión de Lochner v. Nueva York de 1905, que revocó la legislación estatal diseñada para proteger a los trabajadores vía la doctrina de libertad de contratos de la Corte, fue un producto del régimen republicano que dominaba la política estadounidense en ese momento.

De manera similar, el régimen demócrata del New Deal, iniciado con la elección abrumadora de Franklin D. Roosevelt en 1932, proporcionó la base política para otra decisión divisiva, Brown v. Board of Education, que encontró que las escuelas segregadas supuestamente “separadas pero iguales” eran inconstitucionales

Hoy en día, no existen tales mayorías.

El voto popular y los resultados del Colegio Electoral se han desalineado dos veces en las últimas cinco elecciones presidenciales. Y el candidato demócrata a la presidencia ha ganado el voto popular en seis de las últimas siete elecciones presidenciales (de 1992 a 2016), sin embargo, los presidentes republicanos han designado a la mayoría de los jueces en funciones.

Dada esta división reciente entre el voto popular y el voto electoral, parece razonable considerar la posibilidad de una alternativa a las conclusiones de McCloskey: una corte que constantemente se aparta de las mayorías estadounidenses en algunos de los asuntos más urgentes de la actualidad.

Después de todo, los jueces de la Corte Suprema son nombrados de por vida y normalmente permanecen en su cargo por muchos años, incluso décadas. Su huella en la ley puede ser duradera y su legitimidad, conferida en parte por el proceso de confirmación, ayuda a asegurar su lugar en nuestra democracia.

Con la adición de un segundo juez de Trump, muchos observadores judiciales sospechan que el fallo de 1973, conocido popularmente como el caso “Roe", que concede el derecho a las mujeres a interrumpir un embarazo no deseado, será un objetivo principal de la mayoría conservadora.

¿Se mantendra Roe?

Aunque Roe fue una decisión profundamente divisiva desde el día en que se anunció, el republicano en la Casa Blanca en ese momento, Richard Nixon, ni lo denunció públicamente ni buscó revocarlo. Y tres de sus cuatro jueces designados en la Corte se unieron a la mayoría de 7-2, incluido el autor de la opinión, el juez Harry Blackmun.

Por supuesto, el sucesor republicano de Nixon, Ronald Reagan, supervisó un Departamento de Justicia que en repetidas ocasiones le pidió a la Corte que revocara a Roe. Pero, en última instancia, la mayoría de los jueces se negaron a aceptar, incluidas dos de las tres adiciones de Reagan a la Corte, Sandra Day O'Connor y el ahora saliente Anthony Kennedy.

Hoy, las encuestas muestran una oposición significativa a revertir la decisión.

Según una encuesta reciente de Kaiser Family Foundation, el 67% de los estadounidenses se opone a que la Corte lo haga, incluido un 43% de los republicanos. Una encuesta de Quinnipiac confirmó esta conclusión, y encontró que el 63% de los encuestados estuvo de acuerdo con Roe, mientras que solo el 31% no lo hizo.

Sería mejor si un tribunal que tome una determinación sobre el futuro de Roe pudiera hacerlo con la máxima legitimidad. Pero dado el estado de nuestra política hoy, eso es casi imposible.

De acuerdo con la misma encuesta de Quinnipiac, la mayoría de los estadounidenses ya creen que el máximo tribunal llega a sus fallos con base en consideraciones políticas más que legales: 50% contra 42%.

Una corte conservadora que descartara rápidamente a Roe probablemente fomentaría esa creencia, dado el papel central que los oponentes de la decisión han jugado en la movilización de los votantes para apoyar a los candidatos republicanos como Donald Trump. El resultado puede ser una mayor erosión de la legitimidad de la Corte y una profundización de la división partidista en Estados Unidos.

Kevin J. McMahon, Professor of Political Science & Director of the Graduate Program in Public Policy, Trinity College.

This article was originally published on The Conversation. Read the original article.